Company registration as commercial activity

The business activity registered in the commercial register is regarded as a commercial activity, so that a commercial authorization is possibly necessary.

Nach der Gewerbeordnung begeht eine Verwaltungsübertretung, wer einem größeren Kreis von Personen eine Tätigkeit anbietet, die den Gegenstand eines Gewerbes bildet, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

In einer umstrittenen Entscheidung hat der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) zu Ra 2016/04/0098 ausgesprochen, dass bereits die Eintragung eines einschlägigen Geschäftszweiges im Firmenbuch als derartiges „Anbieten“ zu verstehen ist. Im entscheidungsgegenständlichen Fall hatte eine GmbH im Firmenbuch als Geschäftszweig den An- und Verkauf von Liegenschaften (dh eine Tätigkeit als Immobilientreuhänderin iSd Gewerbeordnung) angegeben. Einen Gewerbeschein konnte die GmbH nicht vorlegen. Über den Geschäftsführer der GmbH wurde daher eine Geldstrafe in Höhe von EUR 500,00 verhängt.

Der VwGH verwies im Rechtsmittelverfahren auf die bestehende Rechtsprechung, wonach auch das Anbringen von Firmentafeln und das Betreiben einer Homepage geeignet sind, den Tatbestand des Anbietens zu erfüllen. Darauf, dass die Ankündigung tatsächlich an einen größeren Kreis von Personen gerichtet ist, kommt es nicht an. Entscheidend ist alleine, dass die Ankündigung grundsätzlich für die gesamte Öffentlichkeit zugänglich ist. Von einer derartigen Zugänglichkeit für die gesamte Öffentlichkeit ist nach Ansicht des VwGH bei Veröffentlichungen im Firmenbuch auszugehen. Der Tatbestand der Ausübung eines Gewerbes ohne Gewerbeschein war in diesem Fall daher bereits durch die Eintragung des Geschäftszweiges im Firmenbuch erfüllt.

Diese Entscheidung des VwGH hat bereits von vielen Seiten Kritik erfahren. Zentrales Argument gegen die Rechtsansicht des VwGH ist, dass das Firmenbuch – anders als Firmentafeln und Homepages – weder von Angebots- noch von Nachfrageseite als Marketing- bzw. Informationsplattform genutzt wird. Eine zusätzliche Beschränkung ergibt sich außerdem daraus, dass für die Angabe des Geschäftszweiges nur 40 Zeichen zustehen. Der Argumentation des VwGH widerspricht auch, dass der Geschäftszweig bereits im Zeitpunkt der Gründung der Gesellschaft anzugeben ist, zu welchem eine Gewerbeanmeldung aber noch nicht erfolgen kann. Es gibt im Firmenbuch auch nicht die Möglichkeit, ein Gewerbe ruhend zu melden (Filzmoser und Wagner in ecolex 2017, 267).

Es liegt sohin eine Vielzahl überzeugender Argumente gegen die Rechtsansicht des VwGH vor. Ob dieser an seiner Rechtsprechung festhalten wird, bleibt daher abzuwarten. Bis dahin ist aber auf die Formulierung des Geschäftszweiges im Hinblick auf die gewerberechtlichen Bestimmungen besonderes Augenmerk zu legen.